新冠肺炎疫情对买卖及物流合同履行的影响及其应对

2019年12月以来，我国出现新型冠状病毒感染的肺炎（下称“新冠肺炎”）疫情，全国各地陆续采取一系列防控措施。这势必对部分民商事合同的履行产生影响，一些当事人可能出现履行迟延甚至履行不能。对此，合同主体应当及早作出法律应对，防范法律风险，力争减轻和避免损失。

因新型传染病疫情引起的合同履行障碍及其责任承担问题，在我国法律实务中已有先例。2003年“非典”疫情期间，最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”从表述来看，前一句将“非典”疫情做类似情势变更的处理，[1]后一句则将“非典”疫情及相关防治措施认定为不可抗力。与此相应的是，司法实践中，有的法院将“非典”疫情认定为不可抗力，有的则认定为情势变更，还有的认为属于当事人应自行承担的商业风险，并不构成不可抗力或情势变更。[2]

由于新冠肺炎疫情引起的合同履行障碍和“非典”等疫情的情形并无根本区别，法律上仍将主要涉及不可抗力和情势变更两项制度。从以往裁判观点可以预见，在处理因新冠肺炎疫情引起的合同履行纠纷时，裁判机构对于疫情在法律上应如何定性，仍可能存在不同认识。[3]不过，由于不可抗力、情势变更的制度目标均在于避免异常事件下僵硬履行合同可能造成的实质不公，所以两种制度在裁判结果上的差异远不及概念上那么明显。[4]因此，本文不具体探讨不可抗力和情势变更的制度差异，而是希望通过分别简析两项制度，对合同主体防范和化解法律风险提出应对建议。

一、新冠肺炎疫情与不可抗力

（一）新冠肺炎疫情可能但不必然构成不可抗力

根据《中华人民共和国共和国合同法》（下称《合同法》）第117条第2款、《中华人民共和国民法总则》（下称《民法总则》）第180条第2款的定义，不可抗力是指具有以下特征的客观情况：（1）不可预见，这是指“根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力”；[5]（2）不能避免且不能克服，这是指“当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。”[6]新冠肺炎属于新型传染病，具有突发性，其确切的传染源、致病原理和治疗方法至今尚未明确，故一般可认为新冠肺炎疫情本身符合不可抗力的特征。同时，为防治疫情采取的行政措施，对于一般当事人而言亦是不可预见、不能避免且不能克服的，也具备不可抗力的特征。

但须注意的是，不同当事人对传染病疫情及其影响的预期是不同的，而且疫情发展本身具有一个过程，其对当事人及合同履行的影响是逐步显现的。因此，一概笼统地将疫情认定为不可抗力有失偏颇，也可能引致不公。故在个案中判断新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，还应结合当事人预期、疫情过程加以考察。

1. 从当事人预期来看，如果合同对疫情是否构成不可抗力作出约定，原则上应当按照约定处理。当事人虽未将疫情约定为不可抗力，但对疫情期间的合同履行作了事先或事后的安排，也不应将疫情认定为不可抗力。例如，山东高院（2017）鲁民申3250号案中，当事人在“非典”期间达成会议纪要，载明了涉案工程时值非典时期，只能使用当地施工队伍，只能使用特定图纸等内容，法院遂认定当事人已经对“非典”时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，不得再主张免责。在专门经营疫情风险的合同（如以疫情作为保险事故的保险合同）、利用疫情从事投机交易的合同（如预测疫情将引起物价变化而订立的期货合同）等合同类型中，当事人对疫情发生具有充分预期，并对相关的风险分配做出安排，则疫情也不构成此类合同的不可抗力。此外，实践中还有个别裁判认为，对于禽类养殖行业而言，从业者应当预见到禽流感等疫病属于确实存在的风险，故不属于不可抗力。[7]

2. 从疫情过程来看，疫情在不同阶段能否构成不可抗力存在差异。以新冠肺炎疫情核心区域湖北省为例，在疫情及其应对过程中，目前已先后发生首例患者发病、官方首次通报病情、病原体初步判定为新型冠状病毒、启动突发公共卫生事件二级应急响应、启动重大突发公共卫生事件一级响应、武汉等城市发布“封城”公告、春节假期延长、延迟企业复工等主要事件。这些事件对当事人能否预见疫情对合同履行的影响明显不同。例如，当事人在官方首次通报病情前订立合同，一般应认定当事人无力预见蔓延升级的疫情及其对合同履行的影响；但是，在启动应急响应乃至“封城”之后，当事人应当理性地考虑疫情可能对其履行合同的影响，故如其仍选择订立合同，原则上不得再将疫情认定为不可抗力。实践中，辽宁沈阳中院（2005）沈（2）房终字第736号判决就认为，房屋买卖合同签订时，“非典”疫情已经爆发，开发商应预见“非典”疫情可能对其正常施工和交房造成影响，但仍在合同中约定2003年9月底交付房屋，故未支持开发商主张“非典”疫情构成不可抗力的主张。

（二）新冠肺炎疫情须与不能履行合同具有因果关系时，才能发生不可抗力的法律效果

根据《合同法》第117条第1款、《民法总则》第118条第1款的规定，当事人主张不可抗力免责的要件之一是“因不可抗力不能履行合同（民事义务）”。因此，在认定新冠肺炎疫情构成不可抗力的基础上，还必须证明疫情与当事人不能履行合同具有因果关系，才能发生不可抗力的法律效果。由于不可抗力突破了当事人意思自治形成的合同关系，故应从严认定因果关系的成立，对此可从以下几方面加以把握：

1. 疫情及其防控措施必须对合同履行构成障碍，否则不成立因果关系。这里尤其需要注意两个问题：

第一，对于疫情本身能否构成合同履行障碍，司法实践一直存在争议。“非典”疫情后，不少法院认为，疫情本身不足以导致合同履行障碍，还必须有行政干预措施。例如，北京一中院曾有判决认为，双方合作举办展览的合同未因政府部门采取行政措施直接导致不能履行，也不存在因“非典”疫情而根本不能履行的情况，华亿欣公司未依约给付展品租金，亦未按期归还展品，已构成违约，应承担赔偿损失等违约责任。[8]近年仍有一些法院的裁判持此类观点。例如，山西高院（2017）晋民终93号判决认为，“非典”期间并未封锁交通、限制货物交易，故“非典”疫情不构成供货义务的履行障碍。江苏苏州中院（2019）苏05民终5953号判决认为，学校未提交疾病预防控制机构向该校提出停课建议的依据，故学校关于因不可抗力导致无法履行《工学协议》的免责主张不能成立。但是，也有部分法院认为，对于特定行业，疫情本身可以通过社会、心理效应构成合同履行障碍。例如，宁夏银川中院（2018）宁01民再71号判决认为“《协议》签订后，三方在履行协议过程中，因韩国爆发中东呼吸综合征疫情，且由于疫情的蔓延，引发国内赴韩旅游人群的恐慌，进而影响到宁夏国旅和宁夏中旅履行客座的销售义务。”

第二，疫情及其防控措施对于不同类型的合同影响是不同的。例如，对于建设工程施工合同，通常认为疫情可以影响施工进度，从而构成履行障碍［如河南高院（2010）豫法民再字第24号判决、浙江高院（2008）浙民一终字第255号判决］，但对于借款合同、网络服务合同等类型的合同通常不会构成履行障碍。例如，河南开封中院（2010）汴民终字第1073号判决指出“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。”广州中院（2005）穗中法民二终字第1150号判决认为，“不论是‘非典’、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响”。尤需注意的是，同2003年“非典”疫情期间相比，由于技术的发展，特别是互联网、移动互联网的普及，许多合同的履行方式已有更加丰富的选择，只有各种方式均受疫情影响不能履行的情况下，才能认定存在合同履行障碍。例如，网络支付已经普及，转账、交费、偿还信用卡欠款等许多支付行为早已不必线下办理，承担付款义务的一方当事人一般不得以禁止出行、柜台关闭等疫情防控措施主张免责。再如，一些机构建立开通了线上审批或登记服务平台，此种情形下，承担报批或登记义务的一方当事人一般也不得以疫情主张不可抗力免责。

2. 疫情及其防控措施必须对合同履行构成重大甚至根本性障碍，否则不成立因果关系。例如，上海高院（2005）沪高民二（商）终字第159号案中，出卖人在“非典”期间根据政府要求需备足库存，并且在疫情期间多次收到政府部门的供货要求，实际上未能满足包括买受人在内很多客户的要货需求，法院判定出卖人少于约定数量供货系受“非典”疫情影响，故不承担违约赔偿责任。海南三亚中院（2005）三亚民一终字第79号判决认为，涉案工程施工人员主要来自海南岛外，由于“非典”期间三亚政府部门出台禁止录用岛外民工的通知，客观上导致了施工迟延，而且要求施工方在海南本地另行招工也过分苛刻，故认定建设方可对“非典”疫情导致工期延误发生的迟延交房主张免责。湖南长沙中院（2017）湘01民终8332号判决认为，因禽流感的发生和政府部门采取休市措施，买受人孵化的鸭苗难以售出，故其停止按照原有约定向出卖人采购种蛋，无需承担违约责任。

上述案例反面也说明，如果疫情及其防控措施对合同履行未构成重大障碍，则合同当事人不能主张免责。例如，出卖人在全国有多个厂区可以生产发货，不能仅以部分厂区受疫情影响而停产为由主张交货存在障碍。再如，一些地区的物流、快递企业在疫情期间仍正常运营，负有交货义务的一方当事人不得以受疫情影响无法自行运输为由主张合同履行存在障碍。上述情形中增加的履行费用，应按照当事人约定或《合同法》第60条、第61条、第110条等关于履行费用的规则解决。

对此，本文建议在评估疫情及其防控措施对合同履行的影响时，应具体考察合同当事人所在地、合同履行地等地的疫情和防控措施，并结合同地区、同行业的普遍做法进行。例如，武汉采取“封城”“禁行”等措施，势必构成涉及人员、物资流动合同的履行障碍，这种情况下，应当认定疫情和相关防控措施与合同不能履行之间存在因果关系，但在一些疫情与防控措施相对缓和的地区，疫情和防控措施未必导致合同履行陷入障碍。再如，防控疫情的行政措施可能要求商场关闭，但允许超市正常营业，那么疫情对两种行业涉及的买卖合同、场地租赁合同等履行显然影响不同。

3. 债务人对合同履行受到疫情及其防控措施影响没有过错。如果因债务人原因导致合同履行陷入不可抗力障碍，不能认定疫情与不能履行合同存在因果关系。对此，《合同法》第117条第1款第2句规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”类推该条规定，在当事人瑕疵履行甚至拒绝履行后发生不可抗力，对于瑕疵履行、拒绝履行产生的违约责任，履行义务一方当事人也不得主张不可抗力免责。

（三）新冠肺炎疫情构成不可抗力的法律效果

基于意思自治原则，疫情对合同履行、合同责任产生何种法律效果，首先应遵从当事人的约定。如果当事人没有约定或者约定不明，则疫情在构成不可抗力且与当事人不能履行合同具有因果关系的情况下，将产生以下法律效果：

1. 部分或全部免除违约责任。《合同法》第117条第1款第1句规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”对此说明如下：

第一，“免除责任”主要是指免除违约责任，即受疫情不可抗力影响的当事人免除承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。对此，有争议的是适用不可抗力制度能否直接减免租金、承包费等。尽管《合同法》未明文规定不可抗力可以产生变更合同的效果，但实践中不少法院会通过减轻被告继续履行责任的方式实现合同变更，因此被诉违约责任一方的当事人援引不可抗力提出免责抗辩时，效果上相当于主张变更合同。

第二，免责范围与程度应与不可抗力的影响相适应。首先，如果不可抗力只对部分合同义务的履行产生影响，则免责范围一般应限于该部分合同未履行而产生的违约责任，而不能笼统地认为可以免除整个合同的违约责任。其次，如果不可抗力仅导致合同一时不能履行，则免责范围一般应限于迟延履行产生的违约责任，而不能认为当事人可以不再履行合同。例如，湖南益阳中院（2019）湘09民终1032号判决认为，“非洲猪瘟”疫情出现后，仅短时间内限制了生猪产品的流通，故不能成为出卖人拒绝交付剩余冷膘油的理由。最后，如果不可抗力和债务人原因共同导致合同不能履行，应按照原因大小确定部分免责的程度。

第三，根据《合同法》第118条、第119条[9]的规定以及诚实信用原则的要求，在不可抗力导致合同不能履行时，债权人、债务人均负有减损义务。如果债权人未采取适当措施导致损失扩大，应自行承担扩大的损失。如果债务人未及时通知债权人或未及时采取其他适当措施导致债权人损失扩大，债务人对债权人扩大的损失应承担赔偿责任，而不得主张免责。

第四，其他法律对不可抗力免责有特别规定的，依照其规定。新冠肺炎疫情对旅游服务合同、海上货物运输合同等可能构成不可抗力，此时法律效果应优先适用《中华人民共和国旅游法》第67条、第75条[10]，《中华人民共和国海商法》第90条、第91条[11]等规定。此外，针对新冠肺炎疫情出台的政策文件，也可作为责任免除的参照性依据。例如，中国银保监会《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（银保监办发〔2020〕10号）、中国人民银行等五部门《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号）等均对受疫情影响的企业和个人提供具体金融支持，相关措施本身也意味着在一定程度上免除了债务人的违约责任。

2. 不可抗力致使合同目的不能实现时，可以解除合同。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”对此，也需注意以下问题：

第一，仅当不可抗力的影响程度达到合同目的不能实现时，才能解除合同。例如，福建莆田中院（2019）闽03民终2606号判决认为，在“非洲猪瘟”疫情发生之后，生猪被全部无害化处理，政府也对疫区进行封锁，承租人确认无法继续养殖生猪，导致租赁合同目的无法实现，故判决支持承租人解除合同的请求。

应当注意的是，司法实践中，法院对援引不可抗力请求解除合同的审查标准普遍比较严格，如果不可抗力没有达到致使合同目的不能实现的程度，则当事人无权解除合同。下述案例可兹参照：

（1）孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案（最高人民法院2005年第2期公报案例）中，孟元向中佳旅行社缴纳费用，中佳旅行社为孟元预订机票、酒店客房并已付费，孟元以出现“非典”疫情为由，要求与中佳旅行社解除合同并全部退款。法院认为，当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，故孟元主张解除合同缺乏依据。

（2）湖北高院（2007）鄂民四终字第47号案中，东江公司向长江海外公司租赁游船，用于经营三峡旅游业务，受“非典”疫情影响游船停航数月，东江公司起诉请求解除租船合同。法院认定租船合同的目的是通过载客航行赚取商业利润，但计算指出平均每艘涉案游船受“非典”疫情影响的期间与平均每艘涉案游船计租期相比，所占百分比至多约为45%，与停航租赁游船剩余营运天数相比，所占百分比至多约为50%，据此法院认为，“虽然‘非典’疫情对涉案租船合同的履行造成了较大影响，但这一影响尚未达到令合同目的不能实现的程度”，故东江公司无权解除合同，但可免除部分欠付租金及其违约赔偿责任。

（3）辽宁高院（2013）辽审二民抗字第14号判决案中，承租人租赁酒店的经营范围包括餐饮（其中包括蛇餐馆项目）、客房等，法院认为，“非典”疫情和政府部门通知停止野生动物经营，只对承租人的部分经营活动造成影响，尚不足以导致租赁合同“直接”或“根本”不能履行，故不能认定租赁合同目的不能实现。

第二，因不可抗力致使合同目的不能实现时，双方均享有合同解除权，但在具体判断合同能否解除时应注意对债权人利益的保护。例如，买受人采购货物系为春节旺季销售做准备，出卖人受不可抗力影响不能在春节前供货，此时合同目的不能实现，双方本享有合同解除权，但如买受人同意在不可抗力消除后仍然受领货物，原则上不得再行解除合同。

第三，因不可抗力致使合同目的不能实现时产生的解除权属于法定解除权，当事人既可以通知对方解除，也可以提起诉讼或仲裁请求解除合同。

（四）受不可抗力影响的当事人应当及时通知对方并提供证明

《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”受到新冠肺炎疫情影响后，及时通知合同相对方和提供证明是当事人减免责任、减小损失的重要条件，对此应注意以下几点：

第一，通知应当“及时”，原则上当事人应当在疫情及相关防控措施对其履行合同造成影响后的尽短时间内发出通知。考虑到邮政、快递等业务在春节和疫情期间可能出现暂停、延缓等情况，应注意通过电子通讯等手段及时通知。当然，如果因当事人自身感染新冠肺炎无力发出通知，或者由于合同相对方原因无法接收通知，则通知的合理期限应适当延长。

第二，通知的内容应至少包括发生不可抗力、不可抗力导致不能履行合同两大方面。[12]此外，还可视情况在通知中加入对合同履行的预期、愿与对方协商解决合同履行障碍等方面的内容。

第三，不可抗力证明应在向对方发出通知时，或在此后的合理期限内提供。证明内容一般应包括政府部门通知、公告、命令等，以证明因疫情防控措施导致合同不能履行。如果当事人是自然人，因患病治疗无法履行合同，一般应在可以通知或者出院后及时向对方提供相关诊疗证明文件。需特别提示的是，受新冠肺炎疫情不能履行的国际贸易合同或承包合同，当事人可向中国国际贸易促进委员会（下称“中国贸促会”）申请办理与不可抗力相关的事实性证明（网址：http://www.rzccpit.com），以提供境外相对方或为应对潜在纠纷准备证据。不过也需注意的是，中国贸促会证明在国际上虽具有较高权威性，但在发生跨境纠纷时，并不当然免去当事人提供其他证据证明受到不可抗力影响的责任，故当事人仍应注重收集和提供其他证据。

第四，从应对潜在纠纷、防范法律风险的角度出发，上述通知和提供证明的过程和内容均应注意留存证据。特别是，如果此前仅作口头通知，还应注意补充书面通知。

二、新冠肺炎疫情与情势变更

（一）新冠肺炎疫情可能构成情势变更

情势变更制度的规范基础是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释二》）第26条，预期将于2020年3月通过的《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）首次将情势变更制度纳入法律条文。从《民法典》（草案）[13]条文来看，情势变更制度将做部分修改。为此，本文以《合同法解释二》）第26条为基础，并参考《民法典》（草案）第533条第1款进行分析。

《合同法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《民法典》（草案）第533条第1款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”据此，情势变更的构成要件包括：

（1）合同成立后，合同的基础条件（《合同法解释二》所称“客观情况”）发生重大变化；（2）重大变化在当事人订立合同时无法预见；（3）重大变化不属于商业风险；[14]（4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平。此外，解释上还应认为须情势变更不可归责于当事人。[15]可以看出，新冠肺炎疫情能否构成情势变更不能一概而论，必须结合个案情况作出判断，其中关于不可预见性、可归责性的判断可参考前文关于不可抗力的内容，[16]疫情引起合同基础条件变化一般不属于商业风险（经营疫情风险的保险等行业除外）也属多数观点，[17]故个案判断的重点在于第（1）项和第（4）项要件。对此，本文简要分析如下：

1. 合同的基础条件发生重大变化。最为常见的类型是合同出现对价关系障碍，包括因法律、政策、市场环境改变或因不可抗力而导致的对价关系严重失衡。[18]举例来说，承租人租赁武汉某处商铺，但受新冠肺炎疫情影响，政府出台措施关闭商场，此种情况下，承租人已无法利用商铺进行经营，此时租金与租赁物使用之间即出现对价关系障碍。但仍需注意的是，如果政府没有出台行政措施，有裁判观点认为单纯的疫情不足以导致合同基础条件发生重大变化。例如，广西高院（2007）桂民四终字第1号民事判决就认为：“‘非典’这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非‘非典’导致的必然结果。故‘非典’对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。”

2. 继续履行合同对于一方当事人明显不公平。所谓“明显不公平”可结合一般理性人的标准、合同当事人的承受限度等因素综合判断：如果通常认为继续履行合同对一方当事人明显不公平，但该方当事人事实上完全可以承受，不宜认定构成情势变更；相反，如果通常认为继续履行不会导致不公，但却超过了合同当事人可以预见的承受限度，则依公平原则也可以认定构成情势变更。例如，某企业受新冠肺炎疫情及其防控措施影响，生产成本增加，如仍按原合同约定价格销售货物，出卖人将遭受损失；这种情况下，如果损失超出当事人的预期承受限度或实际承受能力，则可认为继续履行合同对其明显不公平，但如果成本增加幅度不大，出卖人能够承受，则增加的成本原则上仍应由其自行负担，出卖人不得主张情势变更。

（二）新冠肺炎疫情构成情势变更的法律效果

在个案能够认定新冠肺炎疫情构成情势变更的前提下，结合《合同法解释二》第26条和《民法典》（草案）第533条的规定，将主要发生以下两项法律效果：

1. 受疫情不利影响的当事人可以与对方重新协商。如果疫情构成情势变更，受影响一方当事人不愿继续履行原合同，则该当事人可与对方重新协商。对此说明两点：

第一，《合同法解释二》未规定重新协商规则，这是《民法典》（草案）增设的规则。重新协商规则有利于鼓励交易，实现合同双方（特别是国际贸易合同双方）的互谅互利，反映了公平原则，而且重新协商本身也包括向合同相对方通知情势变更、提醒减损的作用，故在将来裁判机构处理新冠肺炎疫情引起的情势变更纠纷时，有可能参考该规则。鉴于重新协商规则本身也契合当事人以协商方式解决问题的需求，故尽管目前该规则尚未生效施行，仍建议受不利影响的当事人积极与对方重新协商。

第二，各方当事人在重新协商过程中均应遵循诚实信用原则，采取适当措施防止损失扩大，如果一方恶意拒绝磋商或者恶意进行磋商造成或扩大对方损失，应当承担赔偿责任。

2. 合理期限协商不成的，可以请求变更或者解除合同。对此也作几点说明：

第一，情势变更既是合同解除的事由，也是合同变更的事由，此与《合同法》规定不可抗力只是合同解除事由不同。因此，如果受疫情不利影响的当事人希望主动变更合同，宜优先考虑情势变更制度的救济手段。

第二，因情势变更而请求变更或者解除合同，必须以提起诉讼或仲裁的方式进行，即当事人不能仅以通知等私力方式主张变更或者解除合同，否则可能构成违约。这也与不可抗力致使不能实现合同目的时，当事人可以通知方式解除合同不同。

第三，《合同法解释二》第26条和《民法典》（草案）第533条第2款均规定，法院或仲裁机构裁决变更或解除合同“应当结合案件的实际情况，根据公平原则”进行，这意味着裁判者具有较大自由裁量权，变更合同案件尤其如此。为限制法官自由裁量权，防止情势变更制度被不当适用甚至滥用，《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）规定：“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”这在很大程度上增加了情势变更制度的适用难度。因此，受疫情不利影响的一方当事人在主张适用情势变更制度时，必须更加注意证明变更或者解除合同的公平性、必要性与合理性。对此也列示几则案例以供参照：

（1）广西高院（2007）桂民四终字第1号案中，承租人主张受“非典”疫情影响，其租赁的酒店停业，起诉请求免除“非典”疫情期间的全部租金，出租人则认为已减半收取“非典”期间的租金且免除派驻人员的全部工资，已经体现了公平合理的原则。法院认为，出租人采取的措施合理分担了“非典”疫情对承租人经营带来的不利影响，体现了公平原则；相反，如果免除“非典”期间全部租金，实质是让出租人承担全部不利后果，反而有失公平，故判决驳回承租人的诉讼请求。

（2）甘肃张掖中院（2019）甘07民终212号案中，发包人诉请承包人支付鸡场承包费，承包人抗辩存在禽流感疫情影响要求减免承包费，法院查明受H7N9禽流感影响，当地政府清理城区活禽交易市场及网点，活鸡及鸡蛋价格也发生下跌等事实，认为“在疫情出现后，由于活禽市场的关闭，致活禽出售受限，再加之消费者由于疫情的影响，购买力下降，致活禽及鸡蛋价格大幅下落，造成养鸡合作社和养鸡专业户亏损严重，导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。自疫情发生至同年8月，活禽及鸡蛋价格才趋于稳定，根据公平和诚实信用原则并结合本案的实际情况，对此期间的承包费用，应当予以减免，更彰显法律所提倡的公平原则。”

（3）江苏丹阳法院（2003）丹民初字第2371号案中，出租人以承租人未付租金为由请求解除租赁合同，法院虽认定“非典”疫情致使承租人的饭店不能正常经营，构成情势变更，但考虑到承租人已付出装修投资，而目前租用时间较短，现在“非典”疫情已过，只要承租人正常经营并及时付清房租，租赁合同目的可以实现，故从鼓励交易、平衡当事人利益的角度考虑，判决驳回出租人解除合同的请求。

三、应对新冠肺炎疫情对合同履行造成的法律影响的建议

基于上述分析，本文认为新冠肺炎疫情可能但不必然构成不可抗力或情势变更，具体如何认定必须结合个案情况进行。对于受到疫情及其防控措施影响的合同主体而言，应当及早评估两种制度对合同履行的影响及相应法律风险，结合自身商业诉求（希望继续履行、变更还是解除合同）和实际情况，采取合法、合理的应对措施，力争减轻乃至避免风险损失。在应对疫情对合同履行带来的影响时，一方面应当争取尽量通过友好协商解决相关问题，另一方面应当树立以诉讼或仲裁解决纠纷的底线思维，在此基础上做好各项应对和准备工作，争取最好结果。为此，本文提出若干原则性应对建议：

1. 检视合同约定和法律规范。合同、法律是处理民商事合同法律事务和纠纷的基本依据，尽快检视合同约定和法律规范，有助于及早判断自身享有的权利和面临的法律风险，有利于及早确定应对疫情影响的方案措施，从而赢得主动。根据意思自治原则，如果当事人对不可抗力、情势变更的定义、法律后果、责任分担等作出约定，一般应优先适用当事人约定。如果合同没有约定或约定不明，则应适用法律规定，需特别提醒的是：第一，海商法、旅游法、邮政法等对特定合同的不可抗力问题做了特别规定，应当优先适用；第二，涉外合同可能适用国际公约（如《联合国国际货物销售合同公约》）或者其他法域的法律，应当注意研判确定准据法及其内容。

2. 及时通知对方当事人并进行沟通协商。受到疫情影响导致合同履行困难的一方当事人，应当及时将疫情及其造成的合同履行困难通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，也防范自身对损失扩大的赔偿责任。如欲通过不可抗力制度寻求救济，应当及时向对方提供疫情、防控措施及其造成合同履行困难的证明。如欲通过情势变更制度寻求变更或者解除合同，应当及时向对方提出重新协商请求，提出合理的解决方案。对于非受疫情影响的一方当事人，应当及时与对方沟通了解合同履行情况，以便尽早采取应对措施。

3. 采取适当减损措施，防止损失扩大。无论是受到疫情影响的一方，还是不受疫情影响的一方，按照法律规定，均应在发生或知悉合同受疫情影响履行困难后，及时采取适当减损措施（如变更交付方式、延长交付期限、及时处理易损易耗标的物等），防止损失扩大，避免加重自身责任。同时，在疫情影响减轻或消除后，还应根据情况尽快恢复履行。

4. 注意固定和收集证据，为潜在官司做好证据准备。合同主体应当提高证据意识，做到有备无患，避免纠纷进入诉讼或仲裁后因证据不利而陷入被动。一是注意固定和收集疫情、防控措施及其造成（或不足以造成）合同履行困难的证据，例如政府部门通知、公告、命令等，企业自身受疫情及其防控措施影响而停止生产销售或者经营成本剧增等证据。二是注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据（如往来函件、邮件、聊天记录等），特别是受到疫情影响的一方当事人依照法律规定向对方发送通知或重新协商请求的，应注意固定和收集通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程。三是如考虑变更合同，应注意固定和收集证明继续履行原合同将导致明显不公的证据，以及能够证明变更后的合同具有公平性的证据。四是涉及受到疫情影响的国际贸易合同或承包合同当事人，可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。五是对于一些不易固定、容易流失的证据（如工厂停工的场景），以及一些关键证据，可以考虑通过公证方式予以固定。

5. 密切关注政策形势，及时利用政策便利消减法律风险。前已述及，人民银行、银保监会等金融监管部门已出台多项政策措施，对受疫情影响导致部分金融合同履行困难的当事人提供政策支持，当事人应当注意利用政策便利消减违约风险。可以预见，中央和地方各级政府以及相关机构后续还可能出台措施，值得密切关注。

6. 新签订合同应注意评估疫情影响并作出约定。疫情爆发后拟签订合同的，应当结合行业、地域和交易本身的实际情况，充分评估疫情及其防控措施可能给合同履行造成的影响，在合同中作出事先安排，例如明确将新冠肺炎等传染病疫情约定为不可抗力，对受疫情影响的合同履行及其责任分配做出明确约定等。

众志成城，必能共克时艰。新冠肺炎疫情终将过去，但其法律影响已经并将逐步显现。希望大家在防治疫情之余，及早谋划、妥善应对，争取将疫情造成的风险损失降到最低。

注释：

[1] 2003年“非典”疫情期间，我国法律和司法解释尚未明文规定情势变更制度，但此处意见内容实质上是情势变更。

[2]参见韩世远：《不可抗力、情势变更与合同解除》，载《法律适用》2014年第11期。

[3]出现这种现象的原因可能有二：一是不可抗力的法律后果主要为违约责任减免和合同解除，而情势变更的法律后果主要为变更或者解除合同，两者并不完全一致，因此可能存在法官先形成裁判结果，再倒退寻找裁判理由而将疫情做不同定性的情况；二是不可抗力与情势变更本身并非泾渭分明，两者存在交叉地带，故要作出明确区分也存在不小难度。参见注2文。

[4]以各地法院处理“非典”疫情产生的租金减免问题为例，尽管存在不可抗力、情势变更的制度差异，但在不同路径下事实上都存在减免租金的路径。如适用情势变更制度，法院可以适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条（该司法解释出台前则直接依据公平原则）判决减免租金。如适用不可抗力制度，法院可以将出租人给付租金的请求归入《合同法》第107条的“继续履行”这一违约责任承担方式，再援引《合同法》第117条第1款关于减免债务人违约责任的规定全部或部分驳回出租人的诉讼请求，即以减免违约责任的方式事实上减免了租金。究其实质，不可抗力、情势变更制度均以诚实信用原则、公平原则为支撑，两种制度的价值取向是一致的，故选择不同路径对于裁判结果未必有天壤之别。

[5]李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年4月版，第561页。

[6]同注1，第561页。

[7]例如，福建福州中院（2017）闽01民终4464号民事判决、广西桂林中院（2018）桂03民终93号判决。

[8]参见郭京霞：“性文化巡展泡汤引发联营纠纷尘埃落定——法院认定‘非典’不属于不可抗力情形，合同有效”，中国法院网https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/02/id/197516.shtml，最后访问时间2020年2月2日。

[9]《中华人民共和国合同法》第119条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

[10]《中华人民共和国旅游法》第67条 因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：

（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。

（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。

（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。

（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。

第75条 住宿经营者应当按照旅游服务合同的约定为团队旅游者提供住宿服务。住宿经营者未能按照旅游服务合同提供服务的，应当为旅游者提供不低于原定标准的住宿服务，因此增加的费用由住宿经营者承担；但由于不可抗力、政府因公共利益需要采取措施造成不能提供服务的，住宿经营者应当协助安排旅游者住宿。”

[11]《中华人民共和国海商法》第90条 船舶在装货港开航前，因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的，双方均可以解除合同，并互相不负赔偿责任。除合同另有约定外，运费已经支付的，承运人应当将运费退还给托运人；货物已经装船的，托运人应当承担装卸费用；已经签发提单的，托运人应当将提单退还承运人。

第91条 因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使船舶不能在合同约定的目的港卸货的，除合同另有约定外，船长有权将货物在目的港邻近的安全港口或者地点卸载，视为已经履行合同。

[12]参见崔建远：《不可抗力条款及其解释》，载《环球法律评论》2019年第1期。

[13]本文所指《民法典》（草案），均指2019年12月16日稿。

[14]值得注意的是，《合同法解释二》第26条限定“重大变化”应是“非不可抗力造成”且“不属于商业风险”，但《民法典》（草案）对“重大变化”仅作了“不属于商业风险”的限定，这一修改可能表明立法者意识到，不可抗力和情势变更是可以存在重合的。

[15]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第4版，第506页。

[16]对此还可参考《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第一部分内容。

[17]少数裁判认为疫情及其防控措施不构成情势变更，如广西桂林中院（2018）桂03民终93号判决、吉林辽阳中院（2017）吉04民终441号判决。

[18]参见韩强：《情势变更原则的类型化研究》，载《法学研究》2010年第4期。